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刘疆在第二届哈尔滨公证处太阳岛公证沙龙上的发言:既然法官和律师都很懂法,为何还要公证?

??来源:admin??2015-8-11 13:29:00??浏览次数:1496?次

既然法官和律师都很懂法,为何还要公证?——刘疆在第二届哈尔滨公证处太阳岛公证沙龙上的发言

转自《公证文选》

各位来宾,各位同仁,大家好。
新兴的问答社区网站“知乎网上”有一个很热门的话题——“既然法官很懂法,为何还要律师?”答案竟然有94种之多,当然有些答案属于“神”回答。在座的都是法律职业共同体的组成人员,遇到“为什么在诉讼中需要律师”这样的问题,大家要么面面相觑,要么会意地一笑……真是懒得回答。但是,我今天把这个问题引申一下,改为“既然法官和律师都很懂法,为何还要公证员?”我想也许很多人会一愣——诉讼中需要公证员吗?从经典的诉讼抗辩程序的设计初衷而言,诉讼程序的确不需要公证员介入,但是,就当下中国的民事诉讼程序而言,我认为公证员又的确可以占有一席之地,原因大致有四点:

一、很多当事人无法完全适用人民法院实施当事人主义的诉讼模式
???????人民法院2001年颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》,积极推行诉讼模式由职权主义向当事人主义转化,即由过去的法官主导诉讼证据的搜集改为当事人主导诉讼证据的收集。虽然此项改革已经推行了十几年,但是,不少当事人依然无法完全适用人民法院这种诉讼模式的转变,因为传统的力量太强大了。中国上千年的法律传统就是职权主义,而且是极强职权主义。中国传统的诉讼文化就是法官掌控一切,从封建社会的包公、狄仁杰,到红色中国的马锡五法官,都是明察秋毫的神人,都是发现关键证据的高手,而且中国民众心目中认为,只要是法官,都应当像包青天,集神探和法官于一身。但是,我们现在的诉讼程序却要求当事人自己去找证据,要求“谁主张、谁举证”,因此,许多当事人往往很茫然:法官怎么不干活了?包青天到哪里去了?当事人迫切需要一个可信赖的法律高手帮助他搜集证据。于是,在这种诉讼文化的背景下,公证员自然就有了发挥作用的机遇——在法官原则上不代当事人搜集证据的前提下,被誉为“非讼领域法官”的公证人就挺身而出,帮助当事人提取和固定某些容易灭失的证据,而且这种实践越来越得到了法官、律师和当事人的认可。也许会有人提出不同的观点,律师不是更适合帮助当事人搜集证据吗?但是,对于律师搜集的证据,对方当事人,甚至是旁观的民众往往是不加区别地统统怀疑其真实性。因此,在中国特有的极强职权主义诉讼传统下,公证员顶替法官为当事人提取和固定诉讼证据会越来越有市场。

二、在社会转型过程中,法律职业共同体的公信力不够高
???????法官和律师都是法律职业共同体的成员,都是要宣誓忠于法律的,都不允许伪造证据。但是,我国正处在社会转型期,整个法律职业共同体的公信力还不够高,由此产生出律师搜集证据的真实性普遍受到质疑,法官依据有限的职权主义去搜集证据又往往面临是否有违中立立场和出现错案如何追究责任的风险。当一个群体公信力不够的时候,通用的对策往往就是两条:一是借助技术手段,如录音、录像等,我国这几年修改诉讼法,对诉讼程序的录音、录像要求越来越多;第二条对策就是借助其他行业的公信力作为补充,律师搜集证据借助公证机构的公信力,法院保全送达证据、保全强制执行的证据也借助公证机构的公信力。这是目前整个法律职业共同体的公信力不够高而能够采取的有效应对策。说到这里,我要补充强调一点,法院和律师借助公证的公信力并不能说明公证机构的公信力比法院或律师高,公证员也是法律职业共同体的组成部分,整个法律职业共同体公信力不够,公证员的公信力自然也不够,但是,当大家公信力都不够的时候,把二个机构的公信力相加,则会更高一些。这就是为什么会有那么多律师要求公证员介入其证据的提取,为什么有时法官会要求公证员介入其查封物品的清点的原因。而且,我认为,我国法律职业共同体的公信力的建设与提高需要一个较长的时间,因此,公证机构在诉讼程序中所提供的补强法院公信力、补强律师公信力的作用也会存在一个较长的时期。

三、社会缺失法律信仰导致法官常常陷入循环证明的怪圈
???????法学家伯尔曼教授有一句名言,“法律必须被信仰,否则它将相同虚设”。而当下的中国恰恰最为短缺的东西是对法律的信仰,这就导致法律人常常被陷入循环证明的怪圈:例如检察官说自己监督法律的执行,马上就有人振振有词地质疑,谁来监督检察官?公证员出具遗嘱公证书证明遗嘱人的意思表示真实,也会有人振振有词地质疑,谁证明公证员出具的公证书是真实的?因为诉讼是最终的救济程序,法官面临的质疑就更多了,法官留置送达一份法律文书,被告就质疑,法官有什么证据证明送达给我了?法官强制搬迁,被执行人就质疑,法官怎么证明没有弄丢了我的金银细软?众所周知,法官的神圣不是源于法官自身,而是源于民众对法律的信仰,民众有了对法律的信仰,才会有法官的神圣,才不至于出现“法官如何证明自己已经把判决书交给了当事人”这样侮辱法官人格的疑问。黎巴嫩的着名诗人纪伯伦曾礼赞法官的神圣:“当他们把手指放到善恶交界之处,就能触碰到上帝的法袍。”即法官与神父一样,都是上帝的使者。但是,遗憾的是,当下民众普遍缺乏对法律的信仰,而且这个问题的解决很遥远、很遥远,因此,法官也将在很长的时间内无法摆脱陷入循环证明的窘境。于是,当法官面临陷入循环证明的窘境时,让公证员介入确实是一条颇为有效的策略,近几年公证机构介入人民法院的送达、强制执行越来越多就是例证。

四、降低诉讼成本和提高诉讼效率的社会需求将导致公证与诉讼程序更加密切的结合
随着中国民主与法制的发展,降低诉讼成本、提高诉讼效率越拉越受到关注,而互联网技术的发展也为此提供了越来越多的选择。新修订的《民事诉讼法》规定证人可以通过视听传输技术作证,最高法院今年颁布的《关于适用民事诉讼法的解释》规定适用简易程序的案件可以采取“电话、短信、电子邮件等简便方式送达”。但是,不少法官在采用这些新技术时心存顾虑,担心一旦发生问题说不清楚,我们目前对法官的追责制度可是越来越严厉了。我认为,公证制度随着网络技术的发展,介入诉讼的程度会进一步加深。例如,欧洲在线仲裁通常需要公证员介入完成三项工作:一是证明当事人或证人身份属实,二是证明摄像头以外没有影响当事人或证人自由表达意思的因素(例如没有人在摄像头后面拿枪对着证人),三是证明当事人在笔录上签字,并由公证人寄给仲裁庭。参照此模式,我们的人民法院通过视频技术远程询问证人,也完全可以要求证人到公证处去视频作证。再例如,如果法官在简易程序中采用电话、短信、电子邮件等简便方式送达时均通过公证处的服务器,由公证处同时留存证据,那就可以有效地解决法官担心事后查无实证的忧虑……
综上四点,我认为法官和律师都很懂法,但再加上公证员,我们的民事诉讼程序会更加严密、高效,诉讼结果也能够获得更广泛的认可。
谢谢!

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